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李曙光:土地改革带来的惊喜与忧思

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中国与全球化智库我想分享“”专家介绍“失落”土地是大多数人类活动的载体,土地制度是国家的基本制度。 自2017年5月《土地管理法》法律修正案出台以来,社会各界对此给予了密切关注。 最后,花了两年多的时间。2019年8月26日,该法得到修正和通过。 看看修订后的《土地管理法》,有重大的系统创新和一些遗憾。

为了更客观地评价《土地管理法》修订版的得失,2019年《中国法律评论》年第5期《土地管理体制改革》栏目是由原国家土地管理局规划司副司长郑振源、中国政法大学李曙光教授、广东外语外贸大学土地法研究所/法学院陈晓群教授特别邀请的, 苏州大学王建法学院的程杨雪教授和浙江工商大学法学院的房建教授从不同的角度对法律进行了分析。

两个‘三权分立’,其实有‘两个分立’:第一个分立是合同权利和经营权的分立;第二种分离是资格权和使用权的分离。 然而,合同权和资格权都是不明确和不完整的权利。因此,当它在分离过程中进入交易环节时,就会有不确定性。

为了更客观地评价《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》修订版的得失,2019年《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》年第5期《土地管理体制改革》栏目是由原国家土地管理局规划司副司长郑振源、中国政法大学李曙光教授、广东外语外贸大学土地法研究所/法学院陈晓群教授特别邀请的, 苏州大学王建法学院的程杨雪教授和浙江工商大学法学院的房建教授从不同的角度对法律进行了分析。

无论是使用权还是经营权,都会在交易过程中产生大量的交易成本,而且估值很困难,因为概念不明确,如果这些权利要进入市场环节,因为确定性不强,就更难在这样一个模糊的基础上构建一个清晰的法律秩序。

内容4,结论:土地改革带来的惊喜和担忧

导言

中国农村土地制度的研究始于农业专家,他们领导了中国农村土地政策、土地立法和修正案的演变。 这种法律专家较少参与的立法不可避免地存在一些模糊的领域,使得土地政策和立法的实际效果与预期效果有所不同。

2013年中央农村工作会议提出坚持和完善农村基本管理制度,将土地承包经营权主体与经营权主体分离,加强土地经营权流转的管理和服务,促进土地经营权等农村产权流转交易公开、公平、规范运行。

中共十八届三中全会通过《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》,提出在中国农村承包经营制度中建立土地所有权、承包权和经营权相分离的法律制度。

2014年1月,党中央、国务院发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,其中《深化农村土地制度改革》部分提出支持农村土地承包权、经营权和抵押融资发展

2014年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅发布中共中央办公厅《“三权分置”意见》([2014年第61号),指出“农村土地流转的程序和行为要规范,所有权、承包权和经营权要分离”

2016年,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》(以下简称《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》)。很明显,三权分立意味着“农村土地集体所有权、农民承包权和土地经营权分离并列”

我国土地政策和立法的变化具有明显的行政色彩,体现了以农村土地为核心的改革理念。 回顾中国土地改革的历史,改革开放以来,为解决“三农”(简称“三农”)问题做出重要贡献的生产要素是农村土地。 政策是调节经济的工具,法律是具有最高法律效力的调节工具。 中国土地相关法律包括物权法、民法通则、农村土地管理法、农村土地合同法、草原法、森林法及相关司法解释等。 此外,还包括行政法规、适用法规的解释和答复、部门规章、国务院文件等。

为了提高政策的确定性,2018年12月第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《农村土地承包法》(第二修正案),对三权分立做出了更加详细的法律规定。

立法的变化回应了农村土地产权的性质、内涵和价值,但仍存在“土地经营权存在过程中的纠纷、土地经营权的产生和交易规则、农民家庭或个人的保障措施”,引起法律研究者的思考和担忧。 这种反应不应是单一的或部分的。至少应该通过配套的司法解释来实施,为中国农业的优质发展提供法律支持、保障和指导。

中国农村基本土地制度改革的历史价值

农村土地制度对中国改革具有“原始”意义。正如邓小平同志所说,中国的改革是从农村开始的。 安徽凤阳小岗村被称为“中国改革开放的第一村”,是从农村承包制度开始的。

根据时间序列和经济发展水平,土地改革可以分为五个阶段:

第一阶段是1949年土地改革之前,第二阶段是从土地改革到1978年改革开放,第三阶段是从1978年到90年代末,第四阶段是从2001年到现在。未来可能受到土地政策变化与经济发展互动的影响,进入第五阶段,即现代农村阶段。

一期小岗村是我国着名的贫困县,土地权利分散,分布均匀。第二阶段受到政治、经济等因素的影响,在曲折中付出了一定的社会、经济和政治代价。从第三阶段开始到现在,它一直呈“螺旋”上升状态。 2016年4月,习近平总书记在小岗村农村改革座谈会上强调,“新形势下深化农村改革的主线仍然是处理好农民与土地的关系”,进一步肯定了小岗村土地改革的积极意义和示范作用。 其中,在第一和第二阶段积累了不少经验和教训。

以“小岗村”为代表的一系列土地承包经营制度改革,为中国有效推进农村改革、处理个体农民和集体农民、平衡不同地区农业发展水平、重视土地在农业发展中的重要意义奠定了基础。

农村土地由于其政治、经济和社会保障功能,已成为中国经济和社会发展的基本资源。 2017年10月,习近平总书记在党的第十九次代表大会报告《农村土地承包法》中指出,建立现代农业产业体系应促进农业资源的“最大效率”。 上述内容为小岗村等数千万个村庄的现代农业产业体系的发展提供了方向指引。

从1975年至今,中国经济一直受到1997年亚洲金融危机、2008年美国次贷危机引发的全球金融海啸以及2017年供应方结构改革深化的影响,但始终呈现出高质量的发展趋势。 相应地,中国农村土地制度改革呈现出从上到下、从家庭到集中到优质家庭的螺旋式上升趋势。

“农村土地”一方面作为稀缺资源,影响到国家的粮食安全、工业生产和整体福祉等根本问题;另一方面,作为一个关键的生产要素,它也将对现代农业的未来发展等问题产生深远的影响。

农村土地两权分离制度设计

《农村土地承包法》是一部调整农村土地承包基本关系的法律。2018年12月对其进行了修订。与以前版本的法律相比,新法律的突出变化是:在立法目的中增加了“维护农村土地承包关系的稳定和长期稳定”的条款,保护范围扩大到任何组织和个人不得侵犯“土地经营权所有者的合法权益”,以及关于承包权和经营权的具体规定。 农民承包农村土地的权利从原来的“两权”(所有权和承包权)转变为现在的“三权”,增加了“经营权”。该术语始于2014年,由中央政府提出新的土地制度,目的是让农民失去土地。

2017年,有人提出宅基地的“所有权、资格和使用权”应划分为三种权利,这不同于承包土地的“三种权利”。宅基地“三权”的主要目的是充分利用农村宅基地,使农民能够将闲置的宅基地转化为有形财产收入。另一个深层含义是让农民不要失去他们的位置。 这种自上而下的设计适应了农村经济发展的现状,为未来的发展提供了基本思路。

在2018年修订《农村土地承包法》之前,农村土地承包经营权普遍适用,但没有明确的法律地位。 根据最新立法,所谓农村土地承包经营权是指土地承包经营权的所有者拥有、使用和受益于耕地、林地、草地等的权利。依法由他承包。 农村土地承包经营权的法律特征如下:

(1)主体合法,呈现出三个主体的基本格局:承包人、发包人和经营者,这三个主体在未来可能会继续延伸到更多的主体;

(2)三个主体法律地位平等,受法律平等保护,受合同约束;

(3)三个主体的权利和义务是对等的,这主要体现在合同管理合同的相对性上。发包人不得随意终止合同或调整土地基本信息。

(4)土地管理权是确定性和可预测性的。本法第二章第五节单独设立了“土地经营权”。此外,经营方式也有所增加,如租赁、购买股份或以其他方式转让给他人,只需向雇主备案,而无需征得同意,从而保护了经营者的合法权利,提高了土地资源转让的效率。

(一)经营权流转的需要

从两权分立到三权分立的演变不是一次跨越式的政策裂变,而是基于中国农村经济要素创新或重组的需要,以促进农村经济的振兴 “放开土地经营权是为了鼓励合格的承包土地以各种形式流转,发展适度规模的农业产业化 经营权流转的必要性主要来自两个方面:一是三权之间的辩证关系;二、经营权的特征

首先,“三权”不可或缺,相互独立,流通相对自由。 此前,学术界对《民法总则》修订过程中是否使用“流通”一词存在争议:“三农”专家认为,只有“流通”才能用来继承过去农业文明的语言体系。法学家认为,土地的流通方式是“出售、转让和担保”。上述概念都是民商事法律体系中的法律术语。

然而,新修订的《农村土地承包法》使用了“流通”一词,它不是一个法律词,而是一个农业词。 所谓流转,是指出让方可以将承包的土地用于出租或入股,或者出让具有经营权的土地,出让土地的受让人不受城乡居民身份的限制。

这种流通模式是以“三权分立”为前提的。一般来说,集体土地所有权属于农村集体所有权,而合同所有权属于单一的农民,农民和经营权或者是第三方的法律主体。从合同的法律关系来看,它构成了发包人、承包人和第三方的法律关系。 土地流转主体的相对独立性为立法、司法适用和执法效果评估奠定了基础研究框架。

其次,在过去,农村土地的集体所有权和个体农民的承包经营是分散的、个体的和有风险的。新法规定的“三权分立”所确定的基本结构是土地集体所有权、农民承包权和农民多元化经营权。 从法律的角度来看,除了上述农村土地承包经营的一般特征外,经营权本身还具有以下特征:

(1)经营主体多元化,存在自然人、法人、非法人组织、合伙等不同形式的“自由组合”。基于《合同法》中规定的民事主体

(2)从法律经济学的角度来看,以经营权为核心,在生产经营等经济活动中提高农村土地作为生产要素的经济价值,注重要素的投入和产出

(3)基于以上两点,一方面,土地上的农业产出或“非农”产出增加,农村原材料供应扩大到直接面向消费者的产品深加工;另一方面,农村劳动力的生产力、工资和就业能力得到提高和完善,为农村发展留住了必要的高素质劳动力,为返乡农民提供了有效的激励。

(2)经营权的基本属性

本次修正案中关于土地承包经营权的学术争论已经结束。修订后的《民法总则》的核心内容是:经营权流转制度;经营权的确认和登记制度;经营权融资担保制度

所有权、合同和管理权的“三权分立”是以法律承诺为基础的。具体来说,经营权的期限更为灵活。经营权的期限可以通过自主意志和合同协议来确定,可以是可更新的或永久的,但受民事和商业部门的法律约束,如《物权法》 《民事诉讼法》。 这种限制是不明确的,甚至是明确的,并没有受到法律的绝对保护。 土地经营权应该“与任何其他物权一样,具有世界支配和排他性支配”。但是,由于承包权与土地经营权主体的不同,特别是国家对农民宅基地和农业的制度刚性保护,土地经营权作为一种物权受到一定的“中性含义”的限制

首先,经营权不是宪法权利,而是行政法意义上的承诺。 “在社会经济生活中,农村集体所有制的程度主要是一种政治产权安排,这在意识形态上比在实际经济利益上更有意义。 “宪法权利具有某些固定的法律特征,如政治权利、教育权利、保护妇女和儿童权利等。经营权是这项立法中创新的一项法定权利,没有在《宪法》中作出规定。 其次,经营权具有行政属性 行政法制的基本法律概念受其调整对象和制定主体的影响,具有一定的政策性和临时性。因行政机关或国家政策的影响,可以根据实际需要进行变更。

农村土地经营权的产生和发展符合上述特征,属于行政法意义上的“模糊承诺”制度 该法修正案增加了一条规定:“前款规定的耕地合同期限届满后,应当再延长三十年,草原和林地合同期限届满后,应当相应延长”。与《土地管理法》 《物权法》等部门法律相比,本承诺体现了以下特点:

(1)权利主体不明确 合同期满后延长合同期限的权利属于承包商、雇主还是第三方经营者?如果法律的直接起草再延长30年,是否会影响当事人的自主权?此外,土地权转让过程本身的价值难以确定,也难以预测30年内情况是否会发生变化。

(2)这种承诺来自法律的修订。如果法律再次修订,由行政承诺引起的纠纷将大量发生。司法机构如何形成统一的判断标准?如何避免同一案件不同判决的司法困境?

(3)承诺是“个人、法律和政府之间为确保自身利益和满足彼此需求而做出的承诺行为”。它不同于诉讼时效制度的强制性规定,以避免“权利人睡在他的权利上”三十年不应该也不能成为一种行政承诺,否则将会干扰农村土地流转市场的自由选择,以及立法、司法和基层政府难以解决的权利冲突和保护问题。 相反,如果给予经营者、承包商和雇主更自由的选择空,这将增加对许多当事方承诺的有效限制,而不是具有行政属性的立法“就具体事项向外部世界作出承诺”

相比之下,《宪法》规定的基本权利是基本权利,并以“人的尊严和人的尊严为基本价值取向”。因此,《宪法》的“执行核心在于直接效力”。例如,公民的受教育权得到国家九年义务教育制度的充分支持。

此外,所有交易的前提是“产权定义”

但是,“三权分置”的法律基础是不清晰的:一方面,土地集体所有权制度弱化了产权的主体,尽管农村土地为集体所有,但集体是否具备有效决策机制、内部治理与监督制衡机制、问责机制等,成为掣肘产权主体合法化、法治化的重要因素;另一方面,经营权流转秩序存在不确定性,概念、规则、经验的缺乏,使法律本身的秩序意义和效率意义在短期内难以有效建构,土地经营权即便流转也难以获得有效的法律保障与制约机制,利益受损害方难以在现有法律制度中寻求一般意义上的体系化法律救济。

此外,承包土地经营权抵押分为“土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权”,这两种权利尽管都是抵押权,但适用的法律规则以及合同约束具有差异,如果不能够从法律上给予平等的保护,对于获得不同性质抵押权的权利人而言,法律保护或为缺位或为失衡。

(三)宅基地的“三权分置”

宅基地“所有权、资格权和使用权”三权分置也是发端于顶层、自上而下的创新制度设计,系中央政府结合经济发展实际尤其是乡村振兴,所出台的政策。宅基地相对于普通的农村土地具有身份限定性、流通有限性以及“兜底”保护性。

结合所有权、资格权与使用权来看,主要适用法律为我国 《农村土地承包法》 《农村土地承包法》 ,上述法律与 《土地管理法》 之间的关系是一般法与特殊法的关系,但由于2018年仅修订 《土地管理法》 ,一般法与特殊法之间的法律适用存在一定冲突,或可能影响了宅基地三权分置的后期实施效果。

1.宅基地所有权

根据 《物权法》 第9条第2款规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。宅基地所有权为农民集体所有为法律所规定,这种权利以及与之有关的重大事项决定有着限制性法律规定。

2.宅基地资格权

宅基地的“资格权”以权利人享有农民/农户的身份作为条件,具有相对性,是农村集体与其成员之间的相对法律关系,集体与成员基于宅基地形成所有与利用的关系,形成了事实上的特殊总有关系。这种法律关系的核心特征在于具有人身权和财产权的双重属性。资格权是集体成员宅基地分配中的一种资格,具有相对独立的权利内涵。

根据 《土地管理法》 (2004年第二次修正)、 《物权法》 的关于宅基地相关规定,农民村户只能拥有一处宅基地,且出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准;宅基地不能出让、转让;宅基地不能用于抵押,但法律另有规定的除外。

根据上述法律规定, 《土地管理法》 《物权法》 对于宅基地使用权的流转有一定限制,而在“三权分置”最新立法中鼓励农村土地用益物权的流转, 《农村土地承包法》 和 《物权法》 尚均缺乏配套修改。反之,如果对宅基地的基础资格进行修改,又会与国家对农民基本财产保护制度存在冲突。在缺乏与集体经济、农民破产问题配套的破产法律制度环境中,如何在保护集体所有权利的基础上,让资格权与使用权结合起来发挥土地价值,是下一步“三农”法律问题研究的重要问题。

3.宅基地使用权

宅基地使用权看似是一种相对独立并具有他物权特质的用益物权,实质上它不只是物权法意义上的地上权,还可以是土地租赁权。宅基地使用权的流转、交易范围,关系到未来农村宅基地的产权界定。

(四)小结

《农村土地承包法》 与 《农村土地承包法》 等对于农民基本权利的保护框架,可谓一把“双刃剑”:一方面保护农民基本权利不得撼动,另一方面又给农村土地自由流转埋下障碍。例如,发包人的权利和经营权人的权利是否平等受到法律保护,难以预测。

我国宅基地的资格权和使用权不单纯是物权法所规制的地上权、用益物权,更可能创设出新的法律概念。但是,在当前土地法律系统中,缺少具体的法律,仅为具有一定时效性的政策予以框架性指导,是否能为司法认可、民商事主体是否愿意行使有待实证研究持续跟进。宅基地的“三权分置”和 《农村土地承包法》 修订后的“三权分置”基本原理是相通的,都是建构在模糊的、不确定政策上。

例如,“流转”这一以“三农”为渊源的词汇,内涵过于丰富;承包权与资格权不是一个完整、清晰的权利;承包权与经营权分离,资格权与使用权分离,两权分离之后的产权界定较难,估值过程复杂,增加了不确定性。这种基础性法律概念的缺失会造成市场交易中的不确定性,也会冲击当前的法律体系,或过于创新以至于难以在法律系统中寻找到“连结点”。

法律对经济发展的回应

法律对于经济的回应并非是滞后的、不健全的、零散的,法律以其慎重、稳定、确定性弥补了经济发展过快给环境、社会、政治、经济发展带来的负面影响,能够保护在信息、经济、社会中处于相对弱势的主体,实现各方利益的平衡,维护政策与法律之间的平衡。有学者研究发现,“所谓的承包权并没有对土地承包经营权流转造成负面效应”。

但随着流转链条的增加、交易的复杂与多元,这一情况可能变得复杂。例如,信息不对称带来的投机行为;经济创新阶段所面临的高昂试错成本,尤其是不可逆失败造成的经济失败。例如,承包地经营权一旦流转,农民因缺乏投资知识而违约,不仅面临高昂的违约金和长期失地的风险,而且难以通过从事农业生产活动维系生存。

(一)“三权分置”需要什么样的制度性保障

“三权分置”是国家为了振兴农村经济所提出的创新政策,其目的在于让外出的农民能够回到农村,以维护社会结构的稳定、提升保护农民水平、土地市场化,上述三点需要包括法律在内的综合制度性保障。

首先,维护中国社会整体结构的稳定。城镇吸收的劳动力是有限的,核心创造经济价值的岗位需要较高专业知识的人才,农民因其相对落后的教育水平,在进城后多从事商业、服务业等经济活动。农民的长期贫困、土地非资本化、融资困难,以及城市设施的便利化、消费多元化,使农民“用脚投票”,离开农村。而农村经济发展需要发挥自身内在活力, “三权分置”为回流农民提供了重要的制度保障。土地作为农民主要生产资料,农民通过利用该资源成为出资人、承包人,或让与经营权获得对价等多种灵活方式,增加经济收入。

其次,提升农民保护水平。由于中国农村土地制度设计由宪法层面所规定,即宪法确定农村土地是集体所有,但提升农民保护水平仅靠宪法、中央政府、地方政府并不能保障绝对好的效果。上下级信息不对称风险、道德风险、地方政府政绩考核压力、政府不合理干预经济、营商环境与司法环境层次不齐等因素,均影响农民保护的实际效果。故如何保障政策的实施,需要以法律为核心的配套制度。“三权分置”给农民带来的经济收入,将会给农民“带来积累自身资产的可能性”,除了土地之外,农民可购买、交换或取得其他资产的所有权、用益物权等,全面提升价值创造能力,增加个人与家庭收入。

再次,加快中国农村土地市场化。土地市场化是提升GDP的重要动力。一方面,供给侧结构性改革中淘汰了“僵尸企业”、产能过剩企业,而创新型企业、高科技企业需要一定时空以创造较高的经济价值来增加社会财富;另一方面,土地市场化将从城市消费、城市建设中分流资源到农村,催生农村消费市场,如基础设施、金融机构、医疗、教育等,打开生产经营者的新市场。

最后,综观我国近十年的货币发行与经济之间的互动关系,大量货币在市场中未能有效“消化”,加之中美贸易战对全球市场、中国市场产生的冲击,影响中国产品的出口,增加了生产成本与企业收入,货币贬值、物价抬头的可能性极大。农村土地“三权分置”的流转为我们过去十年超发的货币建立一个新的“蓄水池”,促进国内生产要素的流通,延缓通货膨胀的爆发。这是“三权分置”迅速落地的重要因素。但高速发展并不等于高质量发展,历史的经验教训中出现过“豆腐渣”工程、民间金融的非法集资、民营企业之间因连带责任保障导致的坍塌式破产等问题,必须要防微杜渐。

(二)经济关系与经济法律

我国农村土地承包本质上属于经济问题,经济法是以调整经济关系为内容的部门法律,土地管理法、土地承包法律是调整土地关系为内容的经济部门法律,弥补了经济法在土地关系调整中的不足。“三权分置”中的经济关系主要为农民与国家、地方政府、投资人、融资人、土地承包人、土地承包经营权人之间的关系,具有空前的复杂性,触及国家“三农”问题的根本。

法律与经济的关系并非静态的,而是动态的、相对可预测的、互动的,相比于经济活动的收益性、风险性与灵活性,立法、司法与执法均应保持法律自身的稳定性、可预测性以及确定性。

农村集体土地“三权”的落地是创新农业经济的产物,具有较为强烈的政策属性。在当前物权法与其他经济法律部门法律之间缺乏有效的法律原则与法律规则衔接的背景下,这种独特的政策属性、法律适用不足的问题,将会直接影响自由市场主体基于商业回报的考量,选择更加稳定与保守的投资策略,以避免投资失败;或者投机者利用自身渠道,以“特殊”方式获取暴利后退出农村市场。这种交易的社会风险、系统性金融风险非常大,必须严加防范。

关于土地经营权的融资担保,依照新修改后的 《农村土地承包法》 第47条规定,一方面,承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保。另一方面,土地经营权流转的受让方,通过流转取得的土地经营权,经过承包方的书面同意并向发包方备案,也可以向金融机构融资担保。融资担保以后,就发生了担保物权的效力,当事人可以向登记机构申请登记;作为担保物权人的金融机构,有权就土地经营权优先受偿。

(三)法律对于交易成本的回应

农村土地使用权、经营权的估值主要面临两个问题:一是由于权利属性、合同约定、当事人因素等限制,在交易过程中产生的交易成本,难以估值;二是使用权、经营权的价值估值成本较高。在这种情况下的土地流转,多是基于流转年限的限制。根据相关法律规定,不同性质的土地流转年限不同。

但新修订的 《土地管理法》 新增了第41条,规定经营权的确权以签订五年以上书面流转合同为前提。所以,每一个交易者都会来计算,而且计算的基础就是年限。如果期限过短,投入大于产出则投资失败,预估后投资者会拒绝取得经营权;反之,经营权人继续经营,获得投资收益。

科斯提出企业是“一系列的契约被一个契约所替代的结果……由于组合在企业内的各生产要素,不必彼此签订一系列的买卖合约,原来用于签订和执行这些市场合约的费用,因此被节约了”。但这种经典的契约理论体现在“三权分置”中,由于不同权利之间的组合需要不同的保护,加之土地行政登记的约束等,反而加重了契约成本与风险。

此外,根据 《土地管理法》 第38条第3款规定,流转期限不得超过承包期的剩余期限。流转期限受到承包期限的限制,一方面降低了流转的效率与经营权人对于土地资源的可预测性,但另一方面如果没有限制将会损害发包人的合法权利。

土地流转以集体经济组织同意为前提,如果乡镇政府或村委会强制流转,可能存在一块土地多次发包或重复发包的问题,增加了善意相对人的交易成本、失败风险。尽管根据法律,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记,但这种登记保护是否可以取得预期效果,依赖司法、土地主管部门的裁判、解释等,制度的源发性保护不足。

较为现实且紧迫的做法是在民法典修订或司法解释的出台中,关注农村土地的出让、流转和租赁、担保等基础概念的界定,尤其是“三权分置”下土地承包权、经营权、资格权、使用权的界定。否则,“三权”的基本保护无从谈起。

结语:土地改革带来的惊喜与忧思

农村集体土地的两个“三权分置”改革,是新时代中国经济高质量发展的必然要求。随着时代发展,农民在大宗作物生产上的劳动强度逐步降低、劳动时间不断减少,为劳动力获得更多就业时间奠定基础。

“三权分置”带来的土地、资金、技术、人才、政策等资源将为农村经济发展注入活力,农村的“剩余劳动时间”和土地的物权属性,将以更有经济效率、社会效率、环境效率的方式促进农民增收。

无论立法自身的完善,还是配套制度的供给,都需要法律部门、农业部门等配合做好法律宣传、实施监督与评估等。要在最大限度降低创新失败风险的同时,实现资源优化配置,作出有价值的经济创新。产权模糊界定、“流转”一词的“片面化”存在、配套制度的缺位等,均为“三权分置”政策落地埋下隐患。

综上所述,第一,两个“三权分置”,实际上是有“两个分离”:第一个分离是承包权和经营权的分离;第二个分离是资格权和使用权的分离。但是,承包权和资格权都是一个不清晰、不完整的权利,因此,当它在分离过程中进入交易环节时就会产生不确定性。

第二,无论是使用权还是经营权,在交易过程当中都会产生很大的交易成本,且估值困难,因为概念不清晰,如果这些权利要进入市场环节,因为确定性不强,依据这样一个模糊的基础来建构一个明确的法律秩序是比较困难的。

文章选自中国法律评论,2019年10月22日

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⊙WTO原总干事Pascal Lamy 在CCG发表演讲,探讨WTO改革和多边贸易体制的未来

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专家简介

土地是人类多数活动的载体,土地制度是国家的基础制度。自2017年5月 《土地管理法》 修法工作启动以来,社会各界高度关注。最终历时两年有余,2019年8月26日,这部法律修改通过。综观修改后的 《中国法律评论》 ,有重大的制度创新,也留下了一些遗憾。

为了更加客观地评价本轮 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 修改的得与失, 《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》 2019年第5期专论二“土地管理制度改革”栏目,特邀原国家土地管理局规划司副司长郑振源、中国政法大学李曙光教授、广东外语外贸大学土地法制研究院/法学院陈小君教授、苏州大学王健法学院程雪阳教授、浙江工商大学法学院方涧老师,从不同的角度撰文来对该法进行分析。

李曙光

中国政法大学教授

两个'三权分置”,实际上是有'两个分离”:第一个分离是承包权和经营权的分离;第二个分离是资格权和使用权的分离。但是,承包权和资格权都是一个不清晰、不完整的权利,因此,当它在分离过程中进入交易环节时就会产生不确定性。

无论是使用权还是经营权,在交易过程当中都会产生很大的交易成本,且估值困难,因为概念不清晰,如果这些权利要进入市场环节,因为确定性不强,依据这样一个模糊的基础来建构一个明确的法律秩序是比较困难的。

目次四、结语:土地改革带来的惊喜与忧思

导言

对我国农村土地制度的研究始于农业专家,他们且主导了我国农村土地政策的演变、土地立法及修正。这种法学专家参与程度较少的立法,不可避免地出现了一些模糊地带,使土地政策与立法的实际效果与预期效果有一定差距。

2013年中央农村工作会议中,提出关于坚持和完善农村基本经营制度,土地承包经营权主体同经营权主体发生分离,加强土地经营权流转的管理和服务,推动土地经营权等农村产权流转交易公开、公正、规范运行。

中共十八届三中全会通过 《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》 ,提出要在我国农村承包经营制度中建立土地所有权、承包权、经营权分置的法律制度。

2014年1月,中共中央、国务院印发 《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》 ,其中“深化农村土地制度改革”部分提出支持农村土地承包权、经营权及其抵押融资的发展。

2014年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅 《“三权分置”意见》 (中办发〔2014〕61号)发布,指出“规范农村土地流转程序和行为,实现所有权、承包权、经营权三权分置”。

2016年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了 《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》 (以下简称 《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》 ),明确三权分置是指“农村的土地集体所有权、农户的承包权、土地的经营权分置并行”。

我国土地政策、立法变迁具有明显的行政色彩,呈现以农村土地为核心的改革思路。回顾我国土地改革的历史,自改革开放至今,对我国农村、农业、农民(简称“三农”)问题解决有着重要贡献的生产要素就是农村土地。政策是调整经济的工具,法律是具有最高法律效力的调整工具。我国与土地有关的法律包括物权法、民法总则、农村土地管理法、农村土地承包法、草原法、森林法及相关司法解释等。此外,还包括行政法规、法规适用解释及复函、部门规章、国务院文件等。

为了提高政策的确定性,2018年12月第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 《农村土地承包法》 (第二次修正),对三权分置进行了较为详尽地法律规定。

立法的变化对农村土地产权的性质、内涵、价值作出回应,但仍然存在“土地经营权存续期间争议、土地经营权产生与交易规则、农民家庭或个人的保障措施等问题”,引发法律研究者的反思与担忧。这种回应不应是单一的、局部的,至少通过配套司法解释予以辅助实施,方可为我国高质量推进农业发展提供法律支持、保障与指引。

我国基本农村土地制度改革的历史价值

农村土地制度对于中国改革具有“初原性”意义,如邓小平同志所说,中国的改革是从农村开始的。安徽凤阳小岗村被称为“中国改革开放第一村”,也是从农村承包制开始的。

按照时间序列与经济发展水平,土地改革可以分为五个阶段:

第一个阶段是1949年土改以前,第二个阶段是土改以后到1978年改革开放,第三个阶段是1978年至20世纪90年代末,第四个阶段是2001年至今,未来可能受到土地政策变化与经济发展的互动,进入第五个阶段,也就是现代农村阶段。

第一个阶段的小岗村是全国着名的贫困县,特点是地权分散且分配平均;第二个阶段受到政治、经济等因素的影响,在曲折中付出了一定的社会、经济、政治成本;从第三个阶段开始至今,呈现出“螺旋式”上升状态。2016年4月,习近平总书记在小岗村农村改革座谈会强调“新形势下深化农村改革,主线仍是处理好农民和土地的关系”,进一步肯定了小岗村土地改革的积极意义与示范效应。其中,不乏第一阶段、第二阶段积累的经验教训。

以“小岗村”为典型代表的土地承包经营制度系列改革,为我国有效推进农村改革、处理好农民个体与集体、平衡不同地区农业发展水平、关注土地在农业发展中的重要意义等,奠定了基础。

农村土地因承载政治、经济和社会保障功能而成为我国经济社会发展的基础性资源。2017年10月,习近平总书记在党的十九大报告 《农村土地承包法》 中指出,建立现代化农业产业体系应当推动农业资源产生“最大效率”。上述内容,为“小岗村”等千万农村提供了发展现代化农业产业体系的方向性指引。

自1975年至今,我国经济先后受到1997年亚洲金融危机、2008年美国次贷危机引发的全球金融“海啸”、2017年深化供给侧结构性改革等影响,但始终呈现出高质量发展态势。与之对应的是,我国农村土地制度改革呈现出自上而下、从分户到集中再到高质量分户的螺旋上升状态。

“农村土地”一方面作为稀缺资源影响着粮食安全、工业生产、全面小康等国家根本性问题;另一方面作为关键生产要素对发展现代农业等未来发展性的问题,同样影响深远。

农村土地两个“三权分置”的制度设计

《农村土地承包法》 是调整农村土地承包基础关系的法律,2018年12月修订,相比修法以前的版本,新法较为突出的变化是:立法目的中增加了“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”的条款、扩展保护范围至任何组织和个人不得侵犯“土地经营权人的合法权益”以及关于承包权、经营权的具体规定。农民对农村承包土地的权利从原来的“两权”(所有权、承包权)到现在的“三权”,多了一个“经营权”,该词始现于2014年中央提出的新土地制度,目的是让农民不失地。

2017年,提出宅基地“所有权、资格权和使用权”三权分置,与承包地“三权分置”不同,宅基地“三权分置”的主要目的是活用农村宅基地,让农民能够将闲置的宅基地变成可以直观感受到的财产性收入,另一个深层含义则是让农民不失所。这种自上而下的设计适应了农村经济发展现状并为未来发展提供了基本思路。

在2018年 《农村土地承包法》 修订以前,农村土地承包经营权已经普遍适用但无明确法律地位。结合最新立法来看,所谓农村土地承包经营权是指土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利。农村土地承包经营权的法律特征表现为:

(1)主体法定,呈现出承包人、发包人、经营权人三元主体的基本模式,未来可能继续延伸到更多主体;

(2)三主体法律地位平等,平等受到法律保护、合同约束;

(3)三主体权利义务对等,主要表现为承包经营合同的相对性,发包人不得随意解除承包合同或调整土地基本信息等;

(4)土地经营权具有确定性、可预测性,该法第二章第五节单独设置“土地经营权”,并且经营方式增加,如出租、入股或其他方式向他人流转,只需要给发包人备案而非同意,保护经营人合法权利并提高了土地作为资源的流转效率。

(一)经营权流转的必要性

从两权分离到三权分置的演进并非跳跃式政策裂变,而是基于我国农村经济要素需要创新或重新组合以推进农村经济振兴。“放活土地经营权就是要鼓励符合条件的承包地以多种形式流转,发展适度规模的农业产业化经营。”经营权流转的必要性主要来自两个方面:一是三权之间的辩证关系;二是经营权的自身特点。

首先,“三权”之间缺一不可、彼此独立,流转相对自由。此前,学界在 《民法总则》 的修改过程中因是否使用“流转”一词发生过争论:“三农”专家认为只能用“流转”以传承过去农业文明的语言系统,法学家认为土地的流通方式为“买卖、出让、担保”,上述概念均是民商法律制度中的法律词汇。

然而,本次新修订的 《农村土地承包法》 使用了“流转”一词,该词并非法律词汇而是农学词汇。所谓流转,即流转方可以利用承包土地出租、入股,或以其所享有经营权的土地对外流转,且流转土地接收方不受城乡居民身份的限制。

这种流转模式是以土地“三权分置”为前提,通常集体土地所有权属于农村集体所有,承包权属于单个农户、农民,经营权或为第三方法律主体,从合同法律关系的角度来看,构成了发包方、承包方、第三方的三方法律关系。从主体到土地流转的相对独立性,为立法、司法适用与法律实施效果评估奠定基础性研究框架。

其次,过去的农村土地集体所有、个别农户承包经营,具有分散性、个体性与风险性,新修法律所规定的“三权分置”所确定基本结构为土地集体所有权、农户承包权、农户多元经营权。基于法学视角,除了上述农村土地承包经营中的一般特征,经营权自身有以下特征:

(1)经营主体多元化,以 《合同法》 规定的民事主体为基准,存在自然人、法人、非法人组织、合伙等不同形式的“自由组合”。

(2)从法律经济学的角度来看,以经营权为核心,提高农村土地作为生产要素在生产、经营等经济活动中的经济价值,注重要素投入与产出。

(3)以上述两点为基础,一方面,土地上的农业产出或“非农业性”产出增加,农村从原始材料的供应扩展到直接面向消费者的产品深加工;另一方面,农村劳动力的生产率、工资待遇、就业能力等,得到提高与完善,为农村发展保留必要的高素质劳动力,为回流农民提供有效激励。

(二)经营权基础属性

本次修法关于土地承包经营权的学术争鸣暂告段落,修订后 《民法总则》 的核心内容是:经营权的流转制度;经营权的确认登记制度;经营权的融资担保制度。

所有权、承包权和经营权的“三权分置”建构在法律承诺的基础上,具体而言,经营权的期限更加灵活,可以通过意思自治、合同约定,确定经营权期限,或可续期的,或永久经营,但受到 《物权法》 《民事诉讼法》 等民商部门法律约束。这种约束并非明确,或即便明确也并不绝对受到法律保护。土地经营权本应“与其他物权一样,具有对世性和排他支配性”,但由于承包权、经营权主体的不同,尤其国家对农民宅基地、农业的制度性刚性保护,经营权作为物权的权利受到一定“中性意义”的限制。

首先,经营权并非宪法性权利而是行政法意义的承诺。“在社会经济生活中,农村集体所有制度主要是一种政治上的产权安排,更多意义在于意识形态而非实际的经济利益。”宪法性权利具有确定性、固定性、法定性特征,如政治权利、教育权利、妇女儿童权利保护等,经营权是本次立法创新法律权利,不为宪法所规定。其次,经营权具有行政属性。行政法律制度的基本法律概念因受其调整对象与制定主体的影响,具有一定的政策性、临时性特征,受到行政机关或国家政策影响可以发生变更以适应现实需要。

农村土地经营权的出现与发展匹配了上述特征,且属于行政法意义上的“模糊承诺”制度。本次法律修正中新增了“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年,草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长”的规定,这种承诺相比于 《土地管理法》 《物权法》 等部门法律对于权利保护期限,体现出以下特征:

(1)权利主体不明确。承包期届满后再延长的权利属于承包人、发包人,还是第三经营方?法律直接拟制再延长三十年,是否干预当事人之间的意思自治?且土地权利流转过程中的价值本身难以确定,三十年之久是否会发生情势变更,难以预测。

(2)这种承诺来自法律的修改,若法律再次修改,因行政承诺产生的纠纷将会大量出现,司法如何形成统一的裁判标准?如何避免同案不同判的司法困局?

(3)承诺是“个人、法律、政府之间为了保证自己利益并满足对方需求实施的承诺行为”,不同于诉讼时效制度是为了避免“权利人躺在权利上睡觉”而进行的强制性规定,“三十年”不应也无法成为行政承诺,否则将会干预农村土地流转市场的自由选择,以及立法、司法、基层政府难以解决的权利冲突与保护问题。反之,如果给予经营权人、承包人、发包人更自由的选择空间,将会增加承诺对于多方主体的有效约束,而非行政属性的立法“对外界就特定的事项作出承诺”。

对比之下,宪法规定的基本权利是根本性的,以“人类人格尊严与人性尊严为基本价值取向”,因此,宪法“落实的核心在于直接效力”,如公民受教育权就得到了国家九年制义务教育的全面支持。

进一步而言,所有交易的前提是“产权界定”。

但是,“三权分置”的法律基础是不清晰的:一方面,土地集体所有权制度弱化了产权的主体,尽管农村土地为集体所有,但集体是否具备有效决策机制、内部治理与监督制衡机制、问责机制等,成为掣肘产权主体合法化、法治化的重要因素;另一方面,经营权流转秩序存在不确定性,概念、规则、经验的缺乏,使法律本身的秩序意义和效率意义在短期内难以有效建构,土地经营权即便流转也难以获得有效的法律保障与制约机制,利益受损害方难以在现有法律制度中寻求一般意义上的体系化法律救济。

此外,承包土地经营权抵押分为“土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权”,这两种权利尽管都是抵押权,但适用的法律规则以及合同约束具有差异,如果不能够从法律上给予平等的保护,对于获得不同性质抵押权的权利人而言,法律保护或为缺位或为失衡。

(三)宅基地的“三权分置”

宅基地“所有权、资格权和使用权”三权分置也是发端于顶层、自上而下的创新制度设计,系中央政府结合经济发展实际尤其是乡村振兴,所出台的政策。宅基地相对于普通的农村土地具有身份限定性、流通有限性以及“兜底”保护性。

结合所有权、资格权与使用权来看,主要适用法律为我国 《农村土地承包法》 《农村土地承包法》 ,上述法律与 《土地管理法》 之间的关系是一般法与特殊法的关系,但由于2018年仅修订 《土地管理法》 ,一般法与特殊法之间的法律适用存在一定冲突,或可能影响了宅基地三权分置的后期实施效果。

1.宅基地所有权

根据 《物权法》 第9条第2款规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。宅基地所有权为农民集体所有为法律所规定,这种权利以及与之有关的重大事项决定有着限制性法律规定。

2.宅基地资格权

宅基地的“资格权”以权利人享有农民/农户的身份作为条件,具有相对性,是农村集体与其成员之间的相对法律关系,集体与成员基于宅基地形成所有与利用的关系,形成了事实上的特殊总有关系。这种法律关系的核心特征在于具有人身权和财产权的双重属性。资格权是集体成员宅基地分配中的一种资格,具有相对独立的权利内涵。

根据 《土地管理法》 (2004年第二次修正)、 《物权法》 的关于宅基地相关规定,农民村户只能拥有一处宅基地,且出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准;宅基地不能出让、转让;宅基地不能用于抵押,但法律另有规定的除外。

根据上述法律规定, 《土地管理法》 《物权法》 对于宅基地使用权的流转有一定限制,而在“三权分置”最新立法中鼓励农村土地用益物权的流转, 《农村土地承包法》 和 《物权法》 尚均缺乏配套修改。反之,如果对宅基地的基础资格进行修改,又会与国家对农民基本财产保护制度存在冲突。在缺乏与集体经济、农民破产问题配套的破产法律制度环境中,如何在保护集体所有权利的基础上,让资格权与使用权结合起来发挥土地价值,是下一步“三农”法律问题研究的重要问题。

3.宅基地使用权

宅基地使用权看似是一种相对独立并具有他物权特质的用益物权,实质上它不只是物权法意义上的地上权,还可以是土地租赁权。宅基地使用权的流转、交易范围,关系到未来农村宅基地的产权界定。

(四)小结

《农村土地承包法》 与 《农村土地承包法》 等对于农民基本权利的保护框架,可谓一把“双刃剑”:一方面保护农民基本权利不得撼动,另一方面又给农村土地自由流转埋下障碍。例如,发包人的权利和经营权人的权利是否平等受到法律保护,难以预测。

我国宅基地的资格权和使用权不单纯是物权法所规制的地上权、用益物权,更可能创设出新的法律概念。但是,在当前土地法律系统中,缺少具体的法律,仅为具有一定时效性的政策予以框架性指导,是否能为司法认可、民商事主体是否愿意行使有待实证研究持续跟进。宅基地的“三权分置”和 《农村土地承包法》 修订后的“三权分置”基本原理是相通的,都是建构在模糊的、不确定政策上。

例如,“流转”这一以“三农”为渊源的词汇,内涵过于丰富;承包权与资格权不是一个完整、清晰的权利;承包权与经营权分离,资格权与使用权分离,两权分离之后的产权界定较难,估值过程复杂,增加了不确定性。这种基础性法律概念的缺失会造成市场交易中的不确定性,也会冲击当前的法律体系,或过于创新以至于难以在法律系统中寻找到“连结点”。

法律对经济发展的回应

法律对于经济的回应并非是滞后的、不健全的、零散的,法律以其慎重、稳定、确定性弥补了经济发展过快给环境、社会、政治、经济发展带来的负面影响,能够保护在信息、经济、社会中处于相对弱势的主体,实现各方利益的平衡,维护政策与法律之间的平衡。有学者研究发现,“所谓的承包权并没有对土地承包经营权流转造成负面效应”。

但随着流转链条的增加、交易的复杂与多元,这一情况可能变得复杂。例如,信息不对称带来的投机行为;经济创新阶段所面临的高昂试错成本,尤其是不可逆失败造成的经济失败。例如,承包地经营权一旦流转,农民因缺乏投资知识而违约,不仅面临高昂的违约金和长期失地的风险,而且难以通过从事农业生产活动维系生存。

(一)“三权分置”需要什么样的制度性保障

“三权分置”是国家为了振兴农村经济所提出的创新政策,其目的在于让外出的农民能够回到农村,以维护社会结构的稳定、提升保护农民水平、土地市场化,上述三点需要包括法律在内的综合制度性保障。

首先,维护中国社会整体结构的稳定。城镇吸收的劳动力是有限的,核心创造经济价值的岗位需要较高专业知识的人才,农民因其相对落后的教育水平,在进城后多从事商业、服务业等经济活动。农民的长期贫困、土地非资本化、融资困难,以及城市设施的便利化、消费多元化,使农民“用脚投票”,离开农村。而农村经济发展需要发挥自身内在活力, “三权分置”为回流农民提供了重要的制度保障。土地作为农民主要生产资料,农民通过利用该资源成为出资人、承包人,或让与经营权获得对价等多种灵活方式,增加经济收入。

其次,提升农民保护水平。由于中国农村土地制度设计由宪法层面所规定,即宪法确定农村土地是集体所有,但提升农民保护水平仅靠宪法、中央政府、地方政府并不能保障绝对好的效果。上下级信息不对称风险、道德风险、地方政府政绩考核压力、政府不合理干预经济、营商环境与司法环境层次不齐等因素,均影响农民保护的实际效果。故如何保障政策的实施,需要以法律为核心的配套制度。“三权分置”给农民带来的经济收入,将会给农民“带来积累自身资产的可能性”,除了土地之外,农民可购买、交换或取得其他资产的所有权、用益物权等,全面提升价值创造能力,增加个人与家庭收入。

再次,加快中国农村土地市场化。土地市场化是提升GDP的重要动力。一方面,供给侧结构性改革中淘汰了“僵尸企业”、产能过剩企业,而创新型企业、高科技企业需要一定时空以创造较高的经济价值来增加社会财富;另一方面,土地市场化将从城市消费、城市建设中分流资源到农村,催生农村消费市场,如基础设施、金融机构、医疗、教育等,打开生产经营者的新市场。

最后,综观我国近十年的货币发行与经济之间的互动关系,大量货币在市场中未能有效“消化”,加之中美贸易战对全球市场、中国市场产生的冲击,影响中国产品的出口,增加了生产成本与企业收入,货币贬值、物价抬头的可能性极大。农村土地“三权分置”的流转为我们过去十年超发的货币建立一个新的“蓄水池”,促进国内生产要素的流通,延缓通货膨胀的爆发。这是“三权分置”迅速落地的重要因素。但高速发展并不等于高质量发展,历史的经验教训中出现过“豆腐渣”工程、民间金融的非法集资、民营企业之间因连带责任保障导致的坍塌式破产等问题,必须要防微杜渐。

(二)经济关系与经济法律

我国农村土地承包本质上属于经济问题,经济法是以调整经济关系为内容的部门法律,土地管理法、土地承包法律是调整土地关系为内容的经济部门法律,弥补了经济法在土地关系调整中的不足。“三权分置”中的经济关系主要为农民与国家、地方政府、投资人、融资人、土地承包人、土地承包经营权人之间的关系,具有空前的复杂性,触及国家“三农”问题的根本。

法律与经济的关系并非静态的,而是动态的、相对可预测的、互动的,相比于经济活动的收益性、风险性与灵活性,立法、司法与执法均应保持法律自身的稳定性、可预测性以及确定性。

农村集体土地“三权”的落地是创新农业经济的产物,具有较为强烈的政策属性。在当前物权法与其他经济法律部门法律之间缺乏有效的法律原则与法律规则衔接的背景下,这种独特的政策属性、法律适用不足的问题,将会直接影响自由市场主体基于商业回报的考量,选择更加稳定与保守的投资策略,以避免投资失败;或者投机者利用自身渠道,以“特殊”方式获取暴利后退出农村市场。这种交易的社会风险、系统性金融风险非常大,必须严加防范。

关于土地经营权的融资担保,依照新修改后的 《农村土地承包法》 第47条规定,一方面,承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保。另一方面,土地经营权流转的受让方,通过流转取得的土地经营权,经过承包方的书面同意并向发包方备案,也可以向金融机构融资担保。融资担保以后,就发生了担保物权的效力,当事人可以向登记机构申请登记;作为担保物权人的金融机构,有权就土地经营权优先受偿。

(三)法律对于交易成本的回应

农村土地使用权、经营权的估值主要面临两个问题:一是由于权利属性、合同约定、当事人因素等限制,在交易过程中产生的交易成本,难以估值;二是使用权、经营权的价值估值成本较高。在这种情况下的土地流转,多是基于流转年限的限制。根据相关法律规定,不同性质的土地流转年限不同。

但新修订的 新增了第41条,规定经营权的确权以签订五年以上书面流转合同为前提。所以,每一个交易者都会来计算,而且计算的基础就是年限。如果期限过短,投入大于产出则投资失败,预估后投资者会拒绝取得经营权;反之,经营权人继续经营,获得投资收益。

科斯提出企业是“一系列的契约被一个契约所替代的结果……由于组合在企业内的各生产要素,不必彼此签订一系列的买卖合约,原来用于签订和执行这些市场合约的费用,因此被节约了”。但这种经典的契约理论体现在“三权分置”中,由于不同权利之间的组合需要不同的保护,加之土地行政登记的约束等,反而加重了契约成本与风险。

此外,根据 第38条第3款规定,流转期限不得超过承包期的剩余期限。流转期限受到承包期限的限制,一方面降低了流转的效率与经营权人对于土地资源的可预测性,但另一方面如果没有限制将会损害发包人的合法权利。

土地流转以集体经济组织同意为前提,如果乡镇政府或村委会强制流转,可能存在一块土地多次发包或重复发包的问题,增加了善意相对人的交易成本、失败风险。尽管根据法律,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记,但这种登记保护是否可以取得预期效果,依赖司法、土地主管部门的裁判、解释等,制度的源发性保护不足。

较为现实且紧迫的做法是在民法典修订或司法解释的出台中,关注农村土地的出让、流转和租赁、担保等基础概念的界定,尤其是“三权分置”下土地承包权、经营权、资格权、使用权的界定。否则,“三权”的基本保护无从谈起。

结语:土地改革带来的惊喜与忧思

农村集体土地的两个“三权分置”改革,是新时代中国经济高质量发展的必然要求。随着时代发展,农民在大宗作物生产上的劳动强度逐步降低、劳动时间不断减少,为劳动力获得更多就业时间奠定基础。

“三权分置”带来的土地、资金、技术、人才、政策等资源将为农村经济发展注入活力,农村的“剩余劳动时间”和土地的物权属性,将以更有经济效率、社会效率、环境效率的方式促进农民增收。

无论立法自身的完善,还是配套制度的供给,都需要法律部门、农业部门等配合做好法律宣传、实施监督与评估等。要在最大限度降低创新失败风险的同时,实现资源优化配置,作出有价值的经济创新。产权模糊界定、“流转”一词的“片面化”存在、配套制度的缺位等,均为“三权分置”政策落地埋下隐患。

综上所述,第一,两个“三权分置”,实际上是有“两个分离”:第一个分离是承包权和经营权的分离;第二个分离是资格权和使用权的分离。但是,承包权和资格权都是一个不清晰、不完整的权利,因此,当它在分离过程中进入交易环节时就会产生不确定性。

第二,无论是使用权还是经营权,在交易过程当中都会产生很大的交易成本,且估值困难,因为概念不清晰,如果这些权利要进入市场环节,因为确定性不强,依据这样一个模糊的基础来建构一个明确的法律秩序是比较困难的。

文章选自中国法律评论,2019年10月22日

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